1. Tarım Komisyonu Başkanı Sn Yunus Kılıç ve Tekirdağ Milletvekili Mustafa Yel,

AV YALÇIN ÇAKIR  HUKUKİ MÜTALAA

5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu’na 2021 değişiklikleri ile eklenen Geçici Madde 3 hükmünde yer alan ‘el koyma’ ifadesinin hukuki açıdan nitelendirilmesi ve uygulamada karşılaşılabilecek hukuki sorunlar

5199 Sayılı Hayvanları Koruma Kanunu’nun, 9/7/21 değişikliği öncesi, Yasaklar başlıklı 14.maddesinin birinci fıkrasının (1) bendi:

“Pitbull Terrier, Japanese Tosa gibi tehlike arz eden hayvanları üretmek; sahiplendirilmesini, ülkemize girişini, satışını ve reklamını yapmak; takas etmek, sergilemek ve hediye etmek.”

iken, 9/7/21 tarihli ve 7332 sayılı Kanunun 5. Maddesiyle,

“Bakanlıkça belirlenen tehlike arz eden hayvanları üretmek, sahiplenmek, sahiplendirmek, barındırmak, beslemek, takas etmek, sergilemek, hediye etmek ve bunların ülkemize girişini, satışını ve reklamını yapmak.”

Şeklinde değiştirilmiştir.

Değişiklik ile, bakanlıkça belirlenecek tehlike arz eden hayvanları sahiplenmek, barındırmak ve beslemek yasaklar kapsamına dahil edilmiştir. Söz konusu madde hükmü dolayısıyla, bakanlıkça yapılacak düzenleme yürürlüğe konuncaya kadar doğabilecek uyuşmazlıklara açıklık getirmek ve söz konusu değişikliğin yürürlüğe girmesinden evvel sahiplenilmiş tehlike arz edebilecek hayvanların akıbetini belirlemek  zarureti doğmuştur.  Bu bağlamda, yine 9/7/21 tarihli ve 7332 Kanunun 5. Maddesiyle, 5199 Sayılı Kanuna Geçici madde 3 eklenmiştir.

“Geçici Madde 3 – (Ek:9/7/2021-7332/15 md.)

14 üncü maddenin birinci fıkrasının (1) bendi uyarınca, tehlike arz eden hayvanların belirlenmesine ilişkin Bakanlıkça yapılacak düzenleme yürürlüğe konuluncaya kadar; Pitbull Terrier, Japanese Tosa, Dogo Argentino, Fila Brasilerio türlerini veya bunların melezlerini üreten, sahiplenen, sahiplendiren, barındıran, besleyen, takas eden, sergileyen, hediye eden ve bunların ülkemize girişini, satışını ve reklamını yapana hayvan başına on bir bin Türk lirası idarî para cezası verilir. Bu hayvanlara el konulur ve bu hayvanlar belediyeler tarafından hayvan bakımevine götürülür.

Birinci fıkra kapsamına giren hayvanları bu madde yürürlüğe girinceye kadar sahiplenmiş olanlardan, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı aylık süre içinde hayvanlarını kısırlaştıran ve buna dair belgeyle birlikte Bakanlığa başvurarak veri tabanına kayıt ettirenler hakkında, birinci fıkrada veya 28 inci maddenin birinci fıkrasının (j) bendinde öngörülen idari yaptırım hükümleri uygulanmaz. Kısırlaştırma işlemi için maddenin yürürlüğe girmesinden önce gebe kalmış hayvanların doğum yapması, yavruların dört aylık olması beklenir. Bu hayvanların ölümü halinde Bakanlığa bilgi verilir ve kayıttan düşürülür.

Kısırlaştırılan ve kayıt altına alınan bu hayvanlar kayıt belgesiz, ağızlıksız ve tasmasız olarak dolaştırılamaz, halkın yoğun olarak bulunduğu yerler ile çocuk oyun alanları ve parklarına sokulamaz. Ağızlık ve tasma takma zorunluluğu ile halkın yoğun olarak bulunduğu yerlere ve çocuk oyun alanları ve parklarına girme yasağı maddenin yürürlüğe girmesiyle birlikte uygulanmaya başlanır. Bu fıkra hükümlerine aykırı hareket edenlere, on bir bin Türk lirası idarî para cezası verilir. Bu fıkrada belirtilen yasaklara aykırılığın tekrarı halinde, idarî para cezası verilir ve hayvanlara el konulur ve hayvan, konulabileceği bakımevi bulunan en yakın belediye tarafından hayvan bakımevine götürülür.

Bu madde kapsamında hayvan sahibi olanlar, hayvanlarını en yakın bakımevine bırakabilirler. Bu hayvanların sokağa terki halinde otuz bin Türk lirası idarî para cezası verilir.

Yerel yönetimler tarafından kurulan hayvan bakımevleri, bu madde uyarınca teslim edilen hayvanları kabul etmek zorundadır.

Bu Kanun uyarınca çıkarılacak yönetmelikler, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde yürürlüğe konulur.”

Söz konusu Geçici Maddenin birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan el koyma ibaresinin hukuki niteliği itibariyle irdelenmesi, hükmün uygulanmasında doğabilecek sorunların tespiti ve oluşabilecek hukuka aykırılıkların önlenmesi açısından faydalı olacaktır.

El koyma, Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 123. Madde vd (EK ..1) Düzenlenen bir koruma tedbiridir. Koruma tedbirleri, genel olarak delillerin toplanması, delillerin karartılmasının önlenmesi ve şüphelilerin kaçmasının önlenmesi amaçlarına hizmet eden araçlardır. Bu bağlamda, koruma tedbirlerinin işlenen suça karşılık bir müeyyide değil, amaca hizmet eden geçici bir önlem niteliğinde olduğu göz önünde tutulmalıdır. Koruma tedbirleri, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına yol açtığından yalnızca zorunlu hallerde ve ölçülü olarak uygulanması gerekmektedir.

El koyma koruma tedbiri, içeriği itibariyle, AY m.35 ve AİHS Ek 1. Protokolünün 1. Maddesi ile düzenlenen kişilerin temel haklarından olan mülkiyet hakkının sınırlandırılmasına konu olduğundan, el koyma tedbiri ancak kamu yararının varlığı halinde ve kanunda öngörülen koşulların gerçekleşmesiyle, geçicicilik ve ölçülülük kıstaslarına uygun olarak uygulanabilir.

CMK’nun ilgili hükümleri ile el koyma koruma tedbirinin uygulanabilmesi sıkı koşullara tabi tutulmuştur. Kanunun ‘el koyma kararını verme yetkisi’ başlıklı 127. Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.”

Aynı maddenin 3. Fıkrası uyarınca: “Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.”

Yukarıda bahsi geçen CMK’nun 127/1 ve 127/3 maddeleri delaletiyle, 5199 sayılı Kanun’un geçici 3. Maddesinde yer alan el koyma işleminin uygulanabilmesi için öncelikli olarak hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emri aranmalıdır. Hakim kararı olmaksızın yapılan işlemler 24 saat içinde hakim onayına sunulmalı ve hakim el koymadan itibaren 48 saat içinde kararını açıklamalıdır. Aksi takdirde elkoyma işlemi kendiliğinden kalkacaktır.

Uygulamada, CMK’da düzenlenen usule uyulmaksızın tehlike arz eden hayvanların sahiplerinden alıkonulması kanuna açık aykırılık teşkil etmektedir; zira mülkiyet hakkının sınırlandırılması yalnızca kanunda öngörülen şartların gerçekleşmesiyle mümkün olabilmektedir. Usule aykırı olarak el koyma işleminin gerçekleştirilmesi halinde mülkiyet hakları ihlal edilen hayvan sahipleri, maddi ve manevi her türlü zararları için CMK m.141/1-j kapsamında devlet aleyhine tazminat davası açabileceklerdir. (EK …2)

El koyma, esasında bir koruma tedbiri olarak düzenlendiğinden ve mülkiyet hakkının sınırlandırılmasına yol açtığından ölçülülük ve geçicilik kıstasları dikkate alınarak uygulanmalıdır.

Ölçülülük ifadesinden anlaşılması gereken,   temel hak ve özgürlükleri en hafif derecede ihlal edecek araçların,  koruma tedbirinin yöneldiği amaca hizmet edecek doğrultuda kullanılmasıdır. 5199 sayılı Kanunun geçici 3. Maddesinde yer alan el koyma koruma tedbirinin yöneldiği amaç, hayvanların yaratabileceği olası tehlikelerin önüne geçmektir. Hayvanların yaratabileceği olası tehlikeleri önlemek açısından, el koyma koruma tedbirine oranla mülkiyet hakkını daha hafif derecede sınırlandıran önlemler uygulandığı takdirde el koyma koruma tedbirinin uygulanması ölçülülük kıstasına aykırılık teşkil edecektir. Dolayısıyla, bakanlıkça belirlenen tehlike arz eden hayvanların, gerekli  daha hafif önlemler alınarak zararsız hale getirilebilmesi mümkün olduğu takdirde el koyma koruma tedbirinin uygulanması hukuka aykırı olacak ve devlet aleyhine tazminat talebi doğabilecektir. Burada bahsettiğimiz gerekli önlemlerden kasıt, hayvana kayıt belgesi oluşturulması, hayvanın ağızlık ve tasma takılarak dolaştırılması, kısırlaştırılması vb. Önlemler olarak düşünülebilir. Nitekim 5199 Sayılı Kanunun geçici 3. Maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları ile bu önlemler düzenlenmiştir. Buna göre; tehlike arz eden hayvanları, maddenin yürürlük tarihinden önce sahiplenmiş olanlar için, 6 ay içinde hayvanı kısırlaştırarak Bakanlığa başvuru ile veri tabanına kayıt imkanı getirilmiştir. Böylece, yürürlük tarihinden önce sahiplenilmiş tehlike arz eden hayvanları, ilgili veri tabanına kaydettiren hayvan sahipleri açısından el koyma koruma tedbirinin uygulanmasında hukuki yarar kalmamaktadır. Zira, geçici 3. Maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları ile getirilen önlemler, el koyma koruma tedbirinin aksine mülkiyet hakkının sınırlandırılmasına yol açmamakta ve el koyma ile ulaşılmak istenen amaca hizmet etmektedir. Maddenin yürürlük tarihinden evvel tehlike arz eden hayvanları sahiplenmiş kişilerin, hayvanlarını veri tabanına kayıt ettirdikleri takdirde bu hayvanlara el konulmaması gerekmekte; şayet veri tabanına kayıt ettirmeden önce el konulmuşsa, veri tabanına kayıt  mukabilinde hayvanın sahibine iadesi gerekmektedir. Aksi takdirde hayvan sahipleri, hukuka aykırı olarak uygulanan el koyma tedbiri için devlet aleyhine tazminat isteminde bulunabileceklerdir.

Maddenin yürürlüğe girdiği 14/07/2021 tarihinden sonra bakanlıkça belirlenecek tehlike arz eden hayvanları sahiplenenler için ise mevcut düzenleme kapsamında veri tabanına kayıt ettirme imkanı tanınmamıştır. Bu nedenle, madde yürürlüğe girdiği tarihten sonraki bir tarihte, tehlike arz eden hayvanları sahiplenenler için, ölçülülük ilkesine binaen tazminat istemi mümkün gözükmemektedir.  Ancak, kanunun amacı da göz önüne alındığında, kısırlaştırma ile birlikte veri tabanına kayıt ettirme imkanı, yalnızca yürürlük tarihinden önce sahiplenilen hayvanlar için değil; yürürlük tarihinden sonra sahiplenilen hayvanlar için de tanınmalıdır. Zira, tehlike arz eden veri tabanına kayıtlı hayvanların tasmasız ve ağızlıksız olarak gezdirilmesi ve halkın yoğun olarak bulunduğu yerler ile bahçe, park gibi alanlarda gezdirilmesi, ayrıca yasak kapsamına dahil edildiğinden, bu hayvanların kamuya karşı herhangi bir tehlike oluşturacağı düşünülemez. Dolayısıyla, söz konusu düzenleme ile getirilen veri tabanına kayıt sisteminin, yürürlük tarihinden önce veya sonra sahiplenilen hayvanlar için uygulanması daha adil ve hakkaniyetli bir çözüm olarak gözükmektedir. Mevcut düzenlemede, yürürlük tarihinden sonra sahiplenilen hayvanlar için el koyma dışında herhangi bir önlem öngörülmediğinden, bu hayvanların hayvan bakımevlerine götürülmesiyle birlikte ölene kadar bakımevinde tutulması gerekecektir. Hayvanlar, her ne kadar hukuken eşya niteliğinde olsalar da, onların da birer canlı oldukları ve sahiplerinin, özellikle maddenin içeriğinde yer alan, köpekler ile aralarında kurdukları bağ gözetilerek; bu düzenlemenin ,kamu vicdanı ve hakkaniyet gereği, maddede yer alan önlemlerin uygulanması ile yaratabileceği tehlike sıfıra indirgenebilecek tüm hayvan ve hayvan sahipleri için uygulanması gerekmektedir.

Yukarıda bahsettiğimiz,  koruma tedbirlerinin geçici olarak uygulanması gerekliliği bakımından ise; el konulan tehlike arz eden hayvanların, gerekli önlemler alındıktan sonra sahibine iade edilmesi gerekliliği anlaşılmalıdır. CMK’nın ‘Elkonulan eşyanın iadesi’ başlıklı 131. Maddesinden de anlaşılacağı üzere el koyma ile mülkiyetin devlete geçmesi mümkün değildir. (EK 2)
Zira, el koyma bir koruma tedbiri olup, eşyanın mülkiyetinin yer değiştirmemesi itibariyle TCK’da düzenlenen müsadere usulü ve Kabahatler Kanunu’nda düzenlenen mülkiyetin kamuya geçirilmesi usulünden ayrılmaktadır.

El konulan hayvanların mülkiyet hakkı hayvan sahiplerinde kaldığından, bu hayvanların götürüldükleri hayvan bakımevlerinde zarara uğramaları veya ölmeleri halinde, hayvan sahiplerinin devlet aleyhine maddi ve manevi tazminat isteminde bulunabilmeleri mümkündür. Söz konusu tazminat talebi hakkı, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki bir tarihte tehlike arz eden hayvanları sahiplenenler açısından da hukuken caizdir. Zira, mevcut düzenlemeler doğrultusunda, maddenin yürürlük tarihinden sonra sahiplenilen hayvanlar için el koyma koruma tedbirinin herhangi bir alternatifi öngörülmediğinden söz konusu el koyma, araçsallıktan çıkıp fiilen mülkiyet hakkının kullanılmasının daimi olarak engellenmesi anlamına gelmektedir. Hukuki olarak mülkiyet hakkı halen elinde bulunan hayvan sahiplerinin, el konulan hayvanın zarara uğraması veya ölümü halinde devlet aleyhine tazminat isteminde bulunmalarının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; yukarıda incelenen 5199 Sayılı Kanunun Geçici 3. Maddesi’nde yer alan el koyma işleminin nitelik itibariyle bir koruma tedbiri olduğu unutulmamalı; bu nedenle yalnızca kamu yararının gerektirdiği zorunlu hallerde, ölçülü ve geçici olarak uygulanması gerektiği göz önünde tutulmalıdır. Tüm bunlara ek olarak, el koyma koruma tedbiri CMK’da düzenlenmiş olduğundan, öngörülen usule uygun olarak el koyma işlemi yapılmalıdır. Bu hususlar gözetilmeyerek uygulanacak el koyma işlemleri hukuka aykırı olacağından devlet aleyhine tazminata hükmedilmesiyle karşı karşıya kalınabilecektir.23.08.2021

Av. Yalçın ÇAKIR

HAYKONFED ÜYESİ

SİHAYDER-MARMARAFED Başkan Yrd.

Yönetim Kurulu- Kurucu Üyesi

Ek 1…..CMK
( Eşya veya kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara elkonulması                                         Madde 123 – (1) İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır. (2) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir. (3) (Ek:27/12/2020-7262/19 md.) Muhafaza altına alınan veya elkonulan eşya ya da malvarlığı değerlerinin kıymeti tespit edilir.
İstenen eşyayı vermeyenler hakkında yapılacak işlem
Madde 124 – (1) 123 üncü maddede yazılı eşya veya diğer malvarlığı değerlerini yanında bulunduran kişi, istem üzerine bu şeyi göstermek ve teslim etmekle yükümlüdür. (2) Kaçınma hâlinde bu şeyin zilyedi hakkında 60 ıncı maddede yer alan disiplin hapsine ilişkin hükümler uygulanır. Ancak, şüpheli veya sanık ya da tanıklıktan çekinebilecekler hakkında bu hüküm uygulanmaz.)

EK 2… CMK
Madde 141/1-j (j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde el konulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen, Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler)
EK 3 ………….CMK
(Elkonulan eşyanın iadesi
Madde 131 – (1) Şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait elkonulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye ..zor alım… tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde, re'sen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir. (2) 128 inci madde hükümlerine göre elkonulan eşya veya diğer malvarlığı değerleri, suçtan zarar gören mağdura ait olması ve bunlara delil olarak artık ihtiyaç bulunmaması halinde, sahibine iade edilir.)